Gustavo
Miquelin Fernandes
Numa
relação contratual, há a parcela da prestação principal, que se entende como a
base ou raiz do negócio jurídico (compra, venda, permuta, doação – a prestação principaliter)
e outra, lateral, anexa ou secundária.
O tema
aqui instaurado trata desse segundo tipo prestacional.
Também chamada cumprimento defeituoso ou imperfeito
ou ainda adimplemento ruim, a
teoria cuida da inexecução daquela parte secundária ou lateral do contrato como,
por exemplo, o dever de informação, o dever de proteção, dever de assistência,
de cooperação, e o de sigilo, com lesão frontal ao princípio da boa-fé
objetiva.
Surgiu na Alemanha, dos estudos do
jurista H. Staub sobre questões que versavam sobre o incumprimento obrigacional
no contexto do BGB (Bürgerliches
Gesetzbuch), o Código Civil Alemão.
Ainda que pesem considerações teoréticas
acerca da matéria, costuma-se dividir as inexecuções entre mora, inadimplemento
e cumprimento defeituoso (que por sua vez, há vozes que diferenciam este da
violação positiva do contrato).
Em resumo: inadimplemento é a
inexecução impossível de ser cumprida doravante; mora, apenas o atraso, mas com
possibilidade de execução ulterior e cumprimento defeituoso é o cumprimento de
modo inexato.
Tudo conforme
o espírito de eticidade que vigora no ordenamento civil e nominalmente expresso
no artigo 422 do Código Civil.
A violação
que ora se trata, como inexecução que é, causa a responsabilidade daquele que
viola positivamente a avença, como já dito, os deveres anexos de proteção, informação,
cooperação, etc. Essa responsabilidade é objetiva e pode significar pedido de indenização
e até a resolução do contrato. Ressalte-se: sem necessária aferição da
concorrência de culpa.
Além do
descumprimento dos deveres acessórios ou anexos, pode também significar que a
parcela principal da obrigação tenha sido cumprida, mas de forma imperfeita. Um
exemplo de desrespeito à boa-fé objetiva e cumprimento inexato da obrigação
seria o caso do banco descontar tarifas em conta-salário, a causar sua responsabilidade
objetiva pelo dano.
Exemplos da citada teoria na
jurisprudência:
Data de publicação: 24/10/2011
Ementa: DIREITO CIVIL. APELAÇAO CÍVEL.
AÇAO DE COBRANÇA. MENSALIDADE. CURSO NAO RECONHECIDO PELO MINISTÉRIO DA
EDUCAÇAO. VIOLAÇAO POSITIVA DO CONTRATO. DEVERES ANEXOS. INADIMPLEMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE
COBRANÇA PELAS AULAS NAO CURSADAS. RECURSO IMPROVIDO. 1) Antes de celebrar o contrato de prestação de serviços
educacionais, é dever da instituição de ensino informar aos alunos as reais
condições do curso oferecido, principalmente o fato de que o curso não possui
registro junto ao MEC, circunstância que pode tornar absolutamente inútil o
serviço prestado. 2) Olvidando-se a faculdade do seu dever de se comportar com
a mais estrita lealdade, de agir com probidade, de informar o outro contratante
sobre todo o conteúdo do negócio, há de se reconhecer a violação positiva
do contrato, hipótese de
inadimplemento apto a imputar responsabilidade contratual objetiva àquele que
viola um desses direitos anexos, nos termos do enunciado número 24 do Conselho
Superior da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil. 3)
Reconhecido o inadimplemento contratual (violação positiva
do contrato), o abandono do
curso por parte do aluno não poderá ensejar a cobrança das mensalidades
referentes a um período que sequer esteve presente em sala de aula. Precedentes
do STJ. 4) Recurso improvido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em
conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso. Vitória, 11 de outubro de
2011. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADOR RELATOR PROCURADOR DE JUSTIÇA
(TJES, Classe: Apelação Civel, 24100273697, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA
DA GAMA - Relator Substituto : VÂNIA MASSAD CAMPOS, Órgão julgador: SEGUNDA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/10/2011, Data da Publicação no Diário:
24/10/2011)
TJ-SP - Apelação APL 9243432542008826 SP 9243432-54.2008.8.26.0000 (TJ-SP)
Data de publicação: 21/06/2011
Ementa:
CONTRATO DE LOCAÇÃO
DE CONSULTÓRIO ODONTOLÓGICO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS- RETOMADA DO IMÓVEL APÓS O PRAZO
DETERMINADO DE UM ANO - ALEGAÇÃO DE DESVIO DE CLIENTELA E DE SUBTRAÇÃO DE
FICHAS DE PACIENTES POR PARTE DOS LOCATÁRIOS - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO
JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, POR TEREM SIDO OS DOCUMENTOS RETIRADOS COM A
CONCORDÂNCIA DOS PRÓPRIOS PACIENTES -EXAME DA PROVA - INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO
AOS PACIENTES - VIA DO CONTRATO
DO LOCADOR JÁ ENTREGUE ANTES DO AJUIZAMENTO DESTA AÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DOS
PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO FUNDADOS NA ALEGAÇÃO DE DESVIO DE CLIENTELA - PROVA DOS
AUTOS QUE DEMONSTRA A LIVRE OPÇÃO DOS PACIENTES EM PROSSEGUIR O TRATAMENTO COM
A NOVA DENTISTA,LOCATÁRIA DO CONSULTÓRIO - RELAÇÃO DE CONFIANÇA A VINCULAR O
PACIENTE AO DENTISTA - DESVIO ILÍCITO DE CLIENTELA NÃO COMPROVADO -
DESCARACTERIZADA A VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO -SENTENÇA CONFIRMADA, PARA CONDENAR OS RÉUS APENAS AO
RESSARCIMENTO DAS DESPESAS DECORRENTES DA RELAÇÃO LOCATÍCIA. Recurso
desprovido.
Data de publicação: 02/03/2012
Ementa: ILEGITIMIDADE PASSIVA. Agressão de
seguranças contra freqüentador de evento esportivo. Violação positiva
do contrato. Relação de
consumo, que envolve, em tese, solidariedade entre todos os fornecedores.
Alegação no sentido de que dias antes do evento houve distrato entre as
promotoras. Impossibilidade de se excluir desde logo a recorrente do pólo
passivo, diante da afirmação, contida na decisão saneadora, de que figurou na
publicidade como promotora, despertando a confiança do público consumidor.
Matéria a ser relegada para o momento do julgamento de mérito. Recurso
improvido.
Em resumo: desrespeitados deveres
contratuais ditos secundários, complementares ou anexos, ou cumprida a prestação
de modo inexato, com indiferença à boa-fé objetiva, responde o contratante, de
modo objetivo, pela violação positiva ou
pelo cumprimento defeituoso do contrato.
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