A Disciplina da Ordem Econômica na Constituição Federal

 

Gustavo Miquelin Fernandes 

Ordem econômica, em simples resumo, é a economia juridicamente organizada e regulada, seja por meio de leis, seja da própria lei fundamental. No Brasil, isto se faz inclusive por via da chamada “Constituição Econômica”, ou seja, o bloco normativo localizado no cerne da Constituição Federal que dispõe acerca de temas ligados à economia, arrolando princípios caros ao constituinte originário.

O Estado age no mercado ou na ordem econômica, direta ou indiretamente. Ora fiscalizando, ora normatizando, através de órgãos ou agencias reguladoras. Também interfere nesta mesma ordem pelo planejamento, políticas de subsídios, creditícias ou tributárias. O painel de controle do Estado na ordem econômica é extenso. Ainda que diga que se adotou a economia de mercado, pode-se afirmar que o modelo é bastante intervencionista, seja porque o ente político exerce atividades, direta ou indiretas, via permissões, concessões ou autorizações, seja porque detém forte pegada intervencionista, planificadora e fiscalizatória.

Esta interferência submete-se aos ditames da Ordem Econômica devidamente normatizada pela Constituição Econômica.

Neste sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art. 1º, IV; art. 170. Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa.” (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-12-2005, Segunda Turma, DJ de 24-3-2006.) No mesmo sentido: AI 754.769-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 18-9-2012, Segunda Turma, DJE de 4-10-2012; AI 683.098-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-6-2010, Segunda Turma, DJE de 25-6-2010

Como dito, ainda que se afirme que foi adotada a economia liberal de mercado, a opção intervencionista é uma realidade marcante. Em Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, já se asseverou que o Estado não apenas interfere em situações excepcionais, mas de modo operante e proativo, em busca do interesse público:

“É certo que a ordem econômica na Constituição de 1988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus arts. 1º, 3º e 170. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da ‘iniciativa do Estado’; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto (arts. 23, V, 205, 208, 215 e 217, § 3º, da Constituição). Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer são meios de complementar a formação dos estudantes.” (ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de 2-6-2006.) No mesmo sentido: ADI 3.512, julgamento em 15-2-2006, Plenário, DJ de 23-6-2006.

A Constituição da República Federativa do Brasil regula, em seu artigo 170, a Ordem Econômica brasileira:

TÍTULO VII

Da Ordem Econômica e Financeira

CAPÍTULO I

DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

No caput, antes de se alinhavar os princípios propriamente, se assevera que a Ordem Econômica (consoante já afirmado, é a economia juridicamente organizada) se funda na valorização do trabalho humano, na livre iniciativa, na existência digna e na justiça social.

A valorização do trabalho humano é a o reconhecimento pela Constituição Federal que o trabalho é a fonte primeira de dignidade, onde os indivíduos, através do labor, se transformam em agentes de produção; criando, modificando, agindo na natureza e no meio-ambiente, em busca do seu bem-estar e, por conseqüência, de toda a nação. O sistema econômico é movido, em última análise, pelo trabalho.

A livre iniciativa significa que a todos é dado exercer atividades produtivas, sem qualquer interferência indevida do Estado que turbe esse mister, salvo nos casos expressamente previstos em lei. É a liberdade conferida a qualquer um de exercer atividades econômicas.

A existência digna funda-se no princípio da dignidade da pessoa humana e é uma consequência imediata de toda essa normatização, bem assim, a justiça social que revela a busca do sistema constitucional pela eliminação das causas das desigualdades e discrepâncias sociais.

Desta forma, o primeiro princípio da atividade econômica diz com a soberania nacional (inciso I). Traduz-se em um poder de autodeterminação interna e externa, sem investidas de qualquer ordem e de qualquer fonte que não se escore em livres decisões que defluem da livre iniciativa, conforme já visto. O Estado age economicamente, com todos aqueles poderes, diretos ou indiretos, de modo autônomo, sem injunções indevidas, como ente político soberano que é. Indivíduos, nas atividades econômicas, não se curvam às exigências que não sejam originadas da lei nacional, nem o Estado se curva às exigências estranhas a seus próprios domínios.

No inciso II, tem-se a menção à propriedade privada. Resume-se no reconhecimento formal do ente político de que indivíduos tem o poder de possuir, como legítimos donos, coisas, para uso ou para produção de outros bens. O Estado brasileiro reconhece tal expressamente, inclusive em seu artigo 5°, inciso XXII, ou seja, eleva esse principio da constituição econômica à garantia e direito individual.

“Se a restrição ao direito de construir advinda da limitação administrativa causa aniquilamento da propriedade privada, resulta, em favor do proprietário, o direito à indenização. Todavia, o direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade. Se as restrições decorrentes da limitação administrativa preexistiam à aquisição do terreno, assim já do conhecimento dos adquirentes, não podem estes, com base em tais restrições, pedir indenização ao Poder Público.” (RE 140.436, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 25-5-1999, Segunda Turma, DJ de 6-8-1999.) No mesmo sentido: AI 526.272-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-2-2011, Segunda Turma, DJE de 22-2-2011.

A função social da propriedade estabelece uma clara limitação à propriedade privada, já que essa deve cumprir com anseios do Estado brasileiro, ou seja, ser produtiva e gerar benesses econômicas, dada a orientação socialmente inclinada da Constituição Federal Brasileira.

Assim, função social é o conceito aberto que prega que a propriedade privada deve ganhar certa limitação, exercida coativamente pelo Estado, para que toda propriedade seja utilizada, como o fito de gerar riquezas no interessa da comunidade, cumprindo assim com preceitos maiores.

A desapropriação prevista no artigo da Constituição é um claro instrumento que se firma nesta idéia de utilização social dos meios de produção. Assim, o artigo 5º da Constituição Federal dispõe:

XXII – é garantido o direito de propriedade;

 XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Também há o instituto da desapropriação por descumprimento da função social, também prevista na Constituição Federal:

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

O princípio da livre concorrência diz se do constante embate entre agentes da produção, livres para executarem suas práticas econômicas, de maneira mais eficiente e menos custosa possível, o que ocorre por consequência daquela concorrência livre – e sendo assim, toda a comunidade se beneficia desses ganhos, de custos, de eficiência, de inovação e tecnologia.

Segundo o CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica:

“O princípio da livre concorrência está previsto no artigo 170, inciso IV da Constituição Federal e baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado.

Em um mercado em que há concorrência entre os produtores de um bem ou serviço, os preços praticados tendem a manter-se nos menores níveis possíveis e as empresas precisam buscar constantemente formas de se tornarem mais eficientes para que possam aumentar os seus lucros.

À medida que tais ganhos de eficiência são conquistados e difundidos entre os produtores, ocorre uma readequação dos preços, que beneficia o consumidor. Assim, a livre concorrência garante, de um lado, os menores preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e à inovação das empresas.” (http://www.cade.gov.br/Default.aspx?9d9061a878ad42c154e172c599bf).

Neste caso, o STF expressamente se referiu ao princípio ora em estudo:

“A garantia da ordem econômica autoriza a custódia cautelar, se as atividades ilícitas do grupo criminoso a que, supostamente, pertence o paciente repercutem negativamente no comércio lícito e, portanto, alcançam um indeterminado contingente de trabalhadores e comerciantes honestos. Vulneração do princípio constitucional da livre concorrência.” (HC 91.285, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 13-11-2007, Primeira Turma, DJE de 25-4-2008.)

Porém, existe a preocupação da jurisprudência do Supremo com a formação de oligopólios:

“Farmácia. Fixação de horário de funcionamento. Assunto de interesse local. A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio.” (RE 189.170, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 1º-2-2001, Plenário, DJ de 8-8-2003.) No mesmo sentido: AI 729.307-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 27-10-2009, Primeira Turma, DJE de 4-12-2009; RE 321.796-AgR, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 8-10-2002, Primeira Turma, DJ de 29-11-2002; RE 237.965-AgR, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 10-2-2000, Plenário, DJ de 31-3-2000.

E ainda, neste mesmo tema de livre concorrência, a Súmula nº 646STF: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”.

No inciso V, por meio da defesa do consumidor, a Constituição Federal faz o reconhecimento do ente consumidor como parte hipossuficiente. Se de um lado, existe a possibilidade de empresas, num regime de propriedade privada com ampla liberdade e iniciativa, exercerem da forma como quiserem suas atividades comerciais ou empresariais, e eventualmente tornando-se bastante poderosas, quer financeira, quer tecnicamente, o legislador constituinte reconhece a possibilidade dos indivíduos que usufruem de tais bens, encontrarem alguma dificuldade nos processos de troca, reconhecendo-lhe a hipossuficiência, como partes mais frágeis que, em tese, demandariam maior proteção.

Com efeito, reza artigo do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990):

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

E ainda:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(…)

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

A defesa do meio ambiente, prevista no inciso VI, revela uma preocupação da Constituição Econômica com a sustentabilidade, adoção de práticas que proporcionam o gozo dos bens atuais, sem o sacrifício de bens futuro ou agressões ambientais.

Temos a lei da Política Nacional do Meio Ambiente — embora se reconheça seja anterior à promulgação da Constituição de 1988 — Lei nº 6.938, de 31 de agosto 1981.

Por este diploma legal, há uma relação entre desenvolvimento econômico e sustentabilidade que deve ser justamente compatibilizada. Além do mais, os agentes da produção econômica que poluírem são obrigados a afastar esse equilíbrio.

Diz a lei:

Art. 4º – A Política Nacional do Meio Ambiente visará:

I – à compatibilização do desenvolvimento econômico social com a preservação da qualidade do meio ambiente e do equilíbrio ecológico;

(…)

VII – à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao usuário, de contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos.

Veja o que diz o Parágrafo único do artigo 5º:

Art. 5º – As diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente serão formuladas em normas e planos, destinados a orientar a ação dos Governos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios no que se relaciona com a preservação da qualidade ambiental e manutenção do equilíbrio ecológico, observados os princípios estabelecidos no art. 2º desta Lei.

Parágrafo único. As atividades empresariais públicas ou privadas serão exercidas em consonância com as diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente.

Outrossim, a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

Na jurisprudência do STF:

“O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor.” (RE 351.750, Rel. p/ o ac. Min. Ayres Britto, julgamento em 17-3-2009, Primeira Turma, DJE de 25-9-2009). Vide: RE 575.803-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.

O princípio da redução das desigualdades regionais e sociais constitui outra limitação à ordem econômica, já que dá um vetor de orientação ao sistema produtivo no sentido de prover essa ordem de uma finalidade que entende acertada, ou seja, uma finalidade social.

A busca do pleno emprego é uma situação onde todos possam encontrar ocupação formal, dado uma situação de equilíbrio de todos os fatores de produção, ou seja, terra, capital, trabalho e tecnologia, elevando o nível de bem-estar das pessoas. Novamente, há uma preocupação com o “Estado do Bem-Estar Social”, que foi uma opção clara do constituinte brasileiro. O conceito de pleno emprego se consuma quando qualquer pessoa que procura uma atividade, a encontra, sem que as energias dos fatores de produção sejam desperdiçadas, em prejuízo do sistema econômico.

O Supremo decidiu, neste sentido, que a instituição de piso salário não viola o princípio do pleno emprego:

“A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a instituição do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais.” (ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE de 16-5-2011.)

Por fim, tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

No atendimento a este comando constitucional, a Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte que concedeu tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no que toca à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias;  acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão.

Considera-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o artigo 966 do Código Civil, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 e - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais).

A preocupação do STF com as pequenas empresas ficou patente neste julgado:

“Contribuição social patronal. Isenção concedida às microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional (‘Supersimples’). LC 123/2006, art. 13, § 3º. (…) O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas de menor porte. Risco à autonomia sindical afastado, na medida em que o benefício em exame poderá tanto elevar o número de empresas a patamar superior ao da faixa de isenção quanto fomentar a atividade econômica e o consumo para as empresas de médio ou de grande porte, ao incentivar a regularização de empreendimentos.” (ADI 4.033, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 15-9-2010, Plenário, DJE de 7-2-2011.)

Quanto ao Parágrafo único do artigo 170, ele dispõe sobre o livre exercício da atividade econômica. Que significa, por óbvio, que as atividades econômicas independem de qualquer tipo autorização de órgãos públicos, salvo nos casos expressamente previstos em lei.

Assim:

“Tributário. Norma local que condiciona a concessão de regime especial de tributação à apresentação de CND. Meio indireto de cobrança de tributo. Ofensa ao princípio da livre atividade econômica.” (AI 798.210-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 8-5-2012, Segunda Turma, DJE de 24-5-2012.)- Obra “A Constituição e o Supremo.

Porém, tal princípio geral não pode ser utilizado inconsequentemente ou de maneira torpe ou maliciosa, conforme ementa abaixo:

“O princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor.” (RE 349.686, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-6-2005, Segunda Turma, DJ de 5-8-2005.) No mesmo sentido: AI 636.883-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 1º-3-2011.

Esses são, em breve e rápido estudo, o princípios ordenadores da atividade econômica que constam da chamada “Constituição Econômica” e que se fundamentam na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, para que seja assegurados a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.