Gun Jumping

 

Gustavo Miquelin Fernandes

O artigo 88 da Lei 12.529/11 determina que toda operação de concentração econômica, para ser ultimada, deve ser submetida à aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica — CADE para que não configure o instituto chamado gun jumping, ou seja, a concentração e a integração prematura de empresas concentrantes, antes da aprovação do ato pela autoridade competente.

Consiste na integração de ativos, captação conjunta de clientela, compartilhamento de influências e trocas de informações antes que o CADE analise e aprove formalmente o ato, de forma a preservar a competitividade no mercado. É o exercício extemporâneo de operações conjuntas, como se fossem entidades unas, tudo antes da aprovação pelo Conselho de Defesa Econômica.

Desta forma, atos de concentração econômica serão submetidos ao CADE para análise e aprovação prévia, tendo em vista que referida operação societária pode impactar diretamente a competitividade ou a concorrência no mercado específico. Na medida em que as empresas deixam de noticiar a operação ao órgão antitruste, ou se sujeitam a interferências mútuas com, por exemplo, o compartilhamento de informações, ativos ou mesmo a total integração, antes da aprovação pela autoridade competente, resta configurada a prática de gun jumping.

Em verdade, não há tipificação (especificação legal) do que seria exatamente o instituto. O artigo 88 da Lei 12.529/11 determina a submissão prévia de atos de concentração econômica, cominando determinadas penalidades em caso de descumprimento desta regra.

A ideia é que as empresas concentrantes sejam consideradas autônomas até formal declaração aprovativa do CADE, tendo em vista a higidez e competitividade do mercado, evitando-se concorrência desleal ou qualquer atos que gerem algum tipo de perturbação no setor.

A tradução literal do termo em estudo resulta em “queima da largada”. A origem é norte-americana. Nos EUA, as leis que regem a matéria são o Clayton Act, o Sherman Act e o Federal Trade Commission Act.

No Brasil, a matéria é considerada nova e há um paradigma em discussão no CADE, conforme pesquisa realizada no site governamental.

Seguem informações deste processo:

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Nº do Processo: 08700.005775/2013-19
Tipo de Processo: Atos e Contratos da Lei 12.529/2011
Conselheiro Relator: Ana de Oliveira Frazão
Mercado: Extração Mineral
Órgão Formalizador: Conselho Administrativo de Defesa Econômica
Data da Formalização: 18/07/2013
Operação: Consiste na aquisição, pela OGX, da participação de 40% atualmente detida pela Petrobras.

“O Plenário, por unanimidade, conheceu da operação e aprovou-a sem restrições; determinou a homologação do Acordo em Controle de Concentrações proposto pela OGX, que trata da infração prevista no artigo 88, §3º da Lei 12.529/2011; e recomendou à Superintendência-Geral a abertura de procedimento para apuração de atos de concentrações relativos a cessões de direitos e obrigações em contratos de concessão ocorridas na indústria petrolífera desde a entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, assim como no período anterior, nos termos do voto da Conselheira Relatora.”
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No relatório da Conselheira, podemos conhecer e sumular o caso submetido a processo, conforme resumo abaixo.

As partes são OGX Petróleo e Gás S.A., sociedade anônima de capital fechado, pertencente ao grupo EBX que atua na exploração, produção e comercialização de petróleo e gás natural. De outro lado, a Petróleo Brasileiro S.A. — Petrobras, sociedade de economia mista. As empresas realizaram operação específica consistente na aquisição pela OGX de participação de 40% detida pela Petrobras em contrato de concessão celebrado com a Agência Nacional de Petróleo para exploração, desenvolvimento e produção de óleo e gás no Bloco BS-4, localizado na bacia de Santos. As participações no referido contrato foram divididas da seguente maneira:

-Petrobras- 40%
-Queiroz Galvão – 30%
-Barra Energia – 30%

Após a realização da operação, a participação da Petrobras seria transferida para a OGX. A conselheira relata que a Procuradoria do CADE concluiu que a operação foi consumada antes de análise pelo Conselho, ou seja, sem o procedimento de notificação prévia. A Procuradoria também aponta no parecer vários indícios de “gun” tais como: assunção imediata de direitos e obrigações pelas requerentes no momento da assinatura do contrato, a efetiva participação da OGX nas decisões a serem tomadas pela Petrobras e o compartilhamento de informações e decisões sobre questões concorrencialmente relevantes.A Procuradoria pleiteia aplicação da multa que a lei regente prevê, conforme será visto abaixo.

Resumindo: a Petrobras vendeu à OGX, 40% de participação no bloco de exploração sem análise e aprovação do órgão competente, qual seja, o CADE, incorrendo na prática de “gun jumping” e sofrendo, agora, um processo perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processualmente, o caso, segundo consulta ao site governamental, aguarda manifestação da Procuradoria do órgão.

Quanto ao tratamento da matéria no Direito pátrio, segundo a Lei 12.529/11 (que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica) a matéria é assim regida:

Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I – pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II – pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

(…)

§ 2o O controle dos atos de concentração de que trata o caput deste artigo será prévio e realizado em, no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua emenda.

§ 3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei.

§ 4o Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo.

(…)

Desta forma, em se configurando as condições contábeis do caput do artigo 88 (relativas ao faturamento dos envolvidos nas operações), segundo o § 2º do mesmo dispositivo, o controle a ser realizada será “prévio” e feito, evidentemente, antes da entrada em operação das empresas concentradas. O § 4º deixa bastante claro sobre a autonomia das empresas antes da chancela do Conselho, já que devem ter suas condições de concorrência devidamente preservadas.

Como sanção à falta de notificação prévia ou a atuação prematura das empresas (gun jumping), a lei estabelece três penalidades, a saber: a) pena de nulidade do ato; b) multa pecuniária (de R$ 60.000,00 a R$ 60.000.000,00); e c) processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à Ordem Econômica, procedimento em contraditório e que garante ampla defesa.