Com
relação à normas anteriores à Constituição Federal, estas podem ser declaradas
inconstitucionais, ou seja, é cabível controle de constitucionalidade com relação
ao direito pretérito, tanto via controle difuso (por meio de ação no caso
concreto) quanto pelo controle concentrado, via Ação de Descumprimento de
Preceito Fundamental, prevista na própria Lei 9.882/99 que regulamenta o artigo 102 da Constituição Federal.
Nestes
casos, em casos de incompatibilidade de fundo, ou seja, material, que dizem
respeito ao conteúdo teórico entre a Carta atual e legislação pretérita, tais
são tidas como não-recepcionadas.
Frise-se
que é possível questionar a compatibilidade de direito pré-constitucional pela
via do controle incidental, difuso ou concreto é a proteção de direitos
subjetivos (processo constitucional subjetivo). Por ser apenas uma questão
incidental analisada na fundamentação, a inconstitucionalidade pode ser
reconhecida de ofício, mesmo sem provocação das partes (controle incidental).
No
controle concentrado, ver ADPF 33:
Cabimento
de arguição de descumprimento de preceito fundamental para solver controvérsia
sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
inclusive anterior à Constituição (norma pré-constitucional). Eventual cogitação
sobre a inconstitucionalidade da norma impugnada em face da Constituição
anterior, sob cujo império ela foi editada, não constitui óbice ao conhecimento
da arguição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que nessa ação o
que se persegue é a verificação da compatibilidade, ou não, da norma
pré-constitucional com a ordem constitucional superveniente.
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