Judicial Restraint

 

Gustavo Miquelin Fernandes 

 

É sabido que, por vezes, o Poder Judiciário é chamado a dar respostas muitos concretas em face de certos litígios caracterizados por omissões ou mesmo inações de outros Poderes. Respostas atipicamente concretas, que sugerem um ação mais realista do julgador, que não se limita a dizer o Direito simplesmente, mas cria novas situações ou esquemas jurídicos, não raro, extrapolando a competência meramente jurisdicional. Neste sentido, à guisa de exemplo, tem-se o mandado de injunção, que é o procedimento que pede a regulamentação de uma norma da Constituição, quando os Poderes competentes não o fizeram. O pedido é feito para garantir o direito de alguém prejudicado pela omissão. (Constituição Federal, art. 5º, inciso LXX).

"Judicial Restraint" (ou Minimalismo Judicial) consiste numa interpretação judicial de característica notadamente defensiva, contida e limitada. Se contrapõe ao "ativismo judicial", que requer uma atividade mais pró-ativa por parte dos juízes, outorgando-lhes um poder suplementar da omissão ou inação de outras instâncias de poder.

Referida teoria prega o inconveniente do "governo dos juízes", destituídos que são de mandato popular. Decisões políticas devem ser tomadas por órgãos políticos. Juízes devem sagradamente se ater aos precedentes e jurisprudências tradicionalmente constituídas, evitando decisões idiossincráticas ou de raízes emocionais ou subjetivas.

Revela uma contenção do poder judicial, atendo-se, a magistratura, a sua função típica, sem invasão a outras tarefas, especialmente as de ordem legislativa.

Tem sua origem vinculada a um juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, Felix Frankfurter (born Nov. 15, 1882, Vienna, Austria-Hungarydied Feb. 22, 1965, Washington, D.C., U.S.).

Com efeito, traz a ideia de que o "stare decisis" (respeito ao precedente), que honra a tradição à casa julgadora, tem fortíssima correlação com o Estado de Direito, de modo a se prestigiar a segurança jurídica, impedindo mudanças bruscas ou muito inovadoras e, por isso, instáveis, que prejudicam a própria concepção e intuição do que seja o direito.

Assim, propõe uma ação mais contida, valorizando os precedentes, se omitindo em lavrar decisões inovadoras ou constitutivas de relações extrapoladoras da função primária do Poder Judiciário - que é solver casos concretos litigiosos.

Importante dizer que há casos excepcionais como, por exemplo, leis notadamente inconstitucionais, onde tal teoria não ganha terreno de aplicação.

Portanto, tem uma matriz mais conservadora, desestimulando decisões mais abrangentes, complexas ou muito radicais.

Vê-se que além da valorização aos precedentes judiciais, ainda impera um respeito bastante expressivo à tradição da Casa julgadora e também à Separação dos Poderes.

Segundo o Dictionary of U.S. Legal Forms (http://definitions.uslegal.com/):

"Judicial restraint refers to the doctrine that judges' own philosophies or policy preferences should not be injected into the law and should whenever reasonably possible construe the law so as to avoid second guessing the policy decisions made by other governmental institutions such as Congress, the President and state legislatures. This view is based on the concept that judges have no popular mandate to act as policy makers and should defer to the decisions of the elected "political" branches of the Federal government and of the states in matters of policy making so long as these policymakers stay within the limits of their powers as defined by the US Constitution and the constitutions of the several states.
The deference to lawmakers exhibited by exercising judicial restraint is opposed to the concept of judicial activism. The activist seeks to determine what is "just," not necessarily what is intended by law. In the area of constitutional law, the judicial activist views the U.S. Constitution as a living, dynamic document which must necessarily be interpreted to meet the needs of modern times."

Desta forma, a criação, via decisão judicial, de novos diplomas legais, novas políticas públicas e novos esquemas jurídicos é vista com mais reserva e oposição por este tipo específico de interpretação. O raciocínio é válido para todo tipo de decisão, inclusive as de natureza constitucional.

Politicamente, se fundamenta na inexistência de eleições e, consequentemente, mandato popular dos julgadores. Em razão de não estarem investidos de mandato popular, devem ter suas ações institucionais restringidas, em respeito à outras instâncias que, pela ordem constitucional vigente, devem se movimentar neste sentido, seja legislando, criando novos esquemas jurídicos, legislativos, etc. As decisões políticas devem ser tomadas por órgãos estritamente políticos, ou seja, eleitos e com mandato popular.

Nomes associados ao tema são os de John Marshall, Oliver Wendell Holmes, William Brennan e Antonin Scalia.

Lembrando que em caso de flagrante violação da Constituição Federal, os juízes devem se pronunciar de modo enfático, arredando a lesão ou ameaça de lesão ao sistema, não se aplicando, por óbvio, a contenção judicial.